对外销售理财产品，为何构成非法吸收公众存款罪？

作者/韩英伟律师

【案情简介】

A投资管理有限公司（以下简称“A公司”）在全国共设有三个大区，分别是内蒙大区、山东大区和东北大区。A公司于2018年1月30日在甲市成立分公司，公司注册名称为“B电子商务有限公司”（以下简称“B公司”），李某为法定代表人和实际负责人。

2018年1月李某开始担任B公司的销售总监，2018年10月至2019年5月期间其担任B公司的城市经理，任职期间其共取得工资114,000元，业务提成213,037.43元。

2017年10月至2019年5月，李某在B公司未经有关金融部门许可的情况下，以支付高额年化收益为诱饵，采取公开宣传的方式，通过线下实体店销售A公司的理财产品，向甲市不特定对象非法吸收资金。2019年5月15日，A公司停止返还本息。

李某负责的B公司向256名投资人吸收人民币约2,518.66万元，退还本息约人民币30.36万元，造成损失约2,488.30万元。李某于2019年7月29日到公安机关主动投案。

被告人李某的行为构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。

一、B公司是否构成公司犯罪？

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>》第一条规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

由此可知，李某为进行非法集资犯罪活动而设立了B电子商务有限公司，该公司成立后以帮助A公司实施非法集资犯罪活动为主要活动，因此不应认定为单位犯罪。

二、李某为何构成非法吸收公众存款罪？

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二点第（一）条第2项规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。

因此，李某虽不是本案非法吸收公众存款行为的策划者，对被吸揽资金无控制、处分权利，但其在B公司承担组织、领导、管理、协调作用，依法应以其参与的犯罪行为进行处罚。

三、李某的非法吸收公众存款罪金额应如何认定？

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金；负责或从事吸收资金行为的被告人非法吸收公众存款罪金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定，但其自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入该被告人的吸收金额。

本案中，李某及亲属共计投资174.57万元，该部分款项依法不应计入李某的吸收金额。李某在担任B公司负责人期间，获取违法所得327,037.43元，其依法应在违法所得范围内承担退赔责任，其以个人资金向集资参与人回款共计人民币347,210元，已超出其个人违法所得数额。涉案吸揽的资金直接转入A公司并由该公司实际占有、使用，李某在扣除利息及违法所得数额后尚有212,962.57元本金未收回，故其无需再承担退赔责任。