未办理抵押登记，可否实现担保功能？

作者/庞立旺律师 

2013年12月，A银行与B公司签订《综合授信合同》，约定A银行为B公司提供4亿元的综合授信额度。为担保该合同，A银行与陈某（甲方）签订《最高额抵押合同》，陈某同意为A银行对B公司的债权提供最高额抵押，担保主债权限额为4亿元，担保范围包括贷款本息及相关费用，抵押物为陈某自有的位于D市的一栋综合楼。同时，约定陈某应确保抵押物能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。但因房地权属不一致未能对抵押的综合楼办理抵押登记。

2014年，A银行又与B公司签订《流动资金贷款合同》，约定：A银行为B公司提供7000万元流动资金贷款。

合同生效后，A银行依约向B公司发放7000万贷款。2014年8月起，B公司未能按期付息。A银行向法院提起诉讼。请求：B公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等；陈某在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

【律师解读】

一、关于抵押合同的效力。

本案中，A银行与陈某签订的《最高额抵押合同》，约定陈某以其不动产为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《民法典》第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，不影响抵押合同的效力。

二、关于双方的责任划分。

首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈某构成违约，应依据前述约定赔偿由此给A银行造成的损失。

其次，《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，主债务人不履行到期债务时，A银行可直接请求就抵押物优先受偿。抵押权因未办理登记而未设立，A银行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内B公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈某进行赔偿。

根据本案查明的事实，A银行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。D市房管局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。A银行在2013年签订《最高额抵押合同》时，对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。A银行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈某来说，A银行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。A银行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。根据《民法典》第五百九十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”的规定，A银行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求陈某提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈某的责任。