组织跨境赌博，检察院为何不起诉？

作者/代现峰律师

【案情简介】

2020年5月27日，藏某某因犯寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易罪被某市中级人民法院判处有期徒刑五年，在监狱服刑。2021年9月26日，因涉嫌组织参与国（境）外赌博罪被某县公安局移送看守所按漏罪审查起诉。

某县公安局移送起诉认定：2013年12月16日至2013年12月20日、2014年1月4日至2014年1月7日，藏某某组织联系，并为参赌人员购买机票，组织张家口商人赵某、郝某、马某某、杨某某、孟某某等人以旅游和买房的名义分两次去往韩国济州岛赌场内进行赌博，并且赌场内藏某某为其组织去的赌博人员提供筹码，赌博结束后返回境内结算。赵某通过藏某某结算赌资及利息177万元，郝某通过藏某某结算赌资65万元，将其名下位于某市的住宅过户郭某某用于顶账，马某某通过藏某某结算赌资60万元。藏某某组织商人赴韩国济州岛赌博涉案资金290余万元，违法所得309,500元。

【处理结果】

代现峰律师接受委托，为藏某某提供辩护。本案涉及对涉黑、涉恶案件深挖余罪、漏罪的专项办理，而我国《刑事诉讼法》对漏罪的相关法律规定并不完善，使本案变得尤为复杂。除了事实、证据和程序问题，本案的焦点是刑法的溯及力以及司法解释的条文冲突问题。

刑法的溯及力问题。《中华人民共和国刑法》第十二条规定，对于刑法的溯及力问题，适用从旧兼从轻原则。即按照行为发生时的法律规定处理，但如果现行的法律规定不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用现行的法律规定。藏某某赴境外赌博的时间是发生在2013年左右，当时《刑法》尚未规定组织参与国（境）外赌博罪，组织参与国（境）外赌博罪是《刑法修正案（十一）》新增加的罪名，且该《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起实施，依据刑法溯及力的原则，藏某某依法不构成组织参与国（境）外赌博罪。

司法解释的条文冲突问题。司法解释本身不涉及溯及力的问题，公安机关是由于新的司法解释中有赴境外赌博的相关规定而立案侦查。2020年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部实施了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的司法解释，依据该解释第五条第二款规定，在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以‘开设赌场’论处。辩护律师发现，2005年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院实施的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。属于我国《刑法》第三百零三条规定的赌博罪，而本案的境外赌博人数为6名。显然，旧的司法解释对当事人是有利的。辩护律师还发现，《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的开篇“为依法惩治跨境赌博等犯罪活动，维护我国经济安全、社会稳定，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，制定本意见”。充分说明《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的上位法，本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定，当事人依法不构成犯罪。

综上所述，本案犯罪事实不清、证据不足，法律适用错误。经过辩护律师与检察机关的多次沟通，该意见被采纳，取得了对藏某某作出不起诉决定的最终结果，依法维护了当事人的合法权益。