违法转包的“包工头”工地猝死，为何被认定为“视同工亡”？

作者/郭灿炎律师

【案情简介】

2016年3月31日，朱某与某建筑公司就朱某商住楼工程签订施工合同，发包人为朱某，承包人为某建筑公司。补充协议约定由某建筑公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆某。随后，朱某商住楼工程以某建筑公司为施工单位办理了工程报建手续。案涉工程由梁某组织工人施工，陆某亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为某建筑公司。另查明，某建筑公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。2017年6月9日，梁某与陆某接到检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁某承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

梁某妻子刘某向该市人社局申请工伤认定。人社局作出《关于梁某视同工亡认定决定书》，认定梁某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。某建筑公司不服，向该市政府申请行政复议。市政府作出《行政复议决定书》，以该市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘某不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。

【律师解读】

在建设工程领域，我国《建筑法》明确禁止挂靠行为，那么违法挂靠的包工头，出现工伤时能否申请工伤认定、享受工伤保险待遇呢？本案最高人民法院的判决指出，被挂靠单位应作为承担工伤保险责任的单位，承担包工头的工伤保险责任，明确了“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。

一、某建筑公司应作为承担工伤保险责任的单位

作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。本案中，在工伤保险责任承担方面，某建筑公司与梁某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某利用其资质并挂靠施工，即可由某建筑公司作为承担工伤保险责任的单位。

二、某建筑公司应承担梁某的工伤保险责任

将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

1、建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。为加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。本案中，判定某建筑公司视为用工主体，由其承担工伤保险责任就是对其违法转包、分包的一种惩戒方式。

2、将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。根据相关文件精神，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

3、将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。本案中，梁某即是最末端角色，将其纳入工伤保险范围体现了我国社会保险制度的优越性。

4、“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。本案中，梁某虽然被纳入工伤保险范围，但并非是鼓励其违法承揽工程，其违反建筑领域法律规范的行为应当予以惩戒。