“二选一”限制交易违背自由公平竞争准则

多项新政亮剑整顿平台无序竞争

● 近期国家相关部门对互联网平台加大规制力度，接连发布了更具针对性的平台企业监管执法办法及反垄断指导细则，这不是偶然的、突发的和孤立的，而是一个合乎逻辑的发展过程，这方面的相关政策具有连续性且在不断完善

● 电商平台实施“二选一”，通过限制交易对方的选择权，为市场设置障碍和壁垒以排斥竞争对手，违背了自由公平竞争的市场准则，扰乱了正常的市场竞争秩序

● 社会主义市场经济本质上是法治经济。法治经济要求一切经济活动，包括互联网领域的经济活动，都应该纳入法律范围进行调整。这意味着互联网不是法外之地，必须纳入法律的轨道进行治理

今年的“双十一”“双十二”网购促销狂欢活动，因为近期国家相关职能部门频频出台的各类平台规范文件，有了不同于以往的“味道”。

比如，《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》，明确提出网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营；《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），旨在为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展。

这些规范性文件将电商领域争议已久的平台“二选一”、低价倾销等问题，都纳入重点监管领域，并提出滥用市场支配地位的几种情形，包括限定在竞争性平台间进行“二选一”、独家交易、与其指定的经营者进行交易、交易相对人不得与特定经营者进行交易等。

监管政策频频出台

加大平台规制力度

自电商经济兴起以来，关于平台间的“二选一”纷争不断。

从最早的“3Q大战”，到京东诉天猫“二选一”滥用市场支配地位案、格兰仕诉天猫“二选一”滥用市场支配地位案、今年年初美团滴滴之间的“二选一”之争，再到近期上海众旦信息科技有限公司（以下简称爱库存）向国家市场监督管理总局举报“唯品会”要求商家“二选一”等，平台之间的“二选一”之争呈现出扩大态势，考验着政府部门的市场监管能力。

今年9月11日，爱库存向市场监管总局实名举报电商平台“唯品会”强迫商家“二选一”，利用市场竞争优势强令商家不得与爱库存合作、要求商户下线在爱库存上所有商品与活动，严重损害市场竞争秩序，违反相关法律，给爱库存及广大商家造成严重经济损失，请求市场监管总局对此进行调查处理，维护行业秩序。

今年10月下旬，市场监管总局发布《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》，明确提出网络交易平台经营者，不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。

刚进入11月，市场监管总局又发布了《意见稿》。

“我们一直密切关注着这两部征求意见稿，期盼已久，实在是太有必要了！”爱库存相关负责人对《法治日报》记者说。

整治互联网市场经济秩序、规范平台经济竞争模式、营造公平竞争电商市场环境，已成为中央出手治理的重点目标。其实布局筹谋早从一年前就已经开始了。

2019年8月8日，国务院办公厅公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确提出“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。

紧接着在当年10月，国务院又公布了《优化营商环境条例》，规定政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国法学会经济法学研究会副会长王先林分析称，近期国家相关部门对互联网平台加大了规制力度，接连发布了更具针对性的平台企业监管执法办法及反垄断指导细则，这不是偶然的、突发的和孤立的，而是一个合乎逻辑的发展过程，这方面的相关政策具有连续性且在不断完善。

明确限定交易情形

背后挑战仍然存在

据悉，此次《意见稿》刚一公布，就引起资本市场强烈反应，究其原因就是《意见稿》针对规制平台经济垄断行为的几个关键问题明确回应。

比如，此次《意见稿》提出滥用市场支配地位的几种情形，包括限定在竞争性平台间进行“二选一”、独家交易、与其指定的经营者进行交易、交易相对人不得与特定经营者进行交易等。这种限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

中央民族大学法学院教授陈群峰指出，《意见稿》规定了认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形：一是当平台经营者通过惩罚性措施实施限制从而产生直接损害时，一般可认定构成限定交易行为；二是当平台经营者通过激励性方式实施限制，虽然可能会具有一定的积极效果，但如果具有明显的排除、限制竞争影响，也将被认定为限定交易行为。

曾经代理我国首例行政垄断诉讼的北京大成律师事务所律师魏士廪分析称，现行的部门规章对于行政机关的执法操作规定不够明确、效率不够高，特别是现行反垄断法的实施门槛比较高，如果依靠被损害利益的企业自力救济，存在法律成本高、举证难、维权时间长等问题。而《意见稿》对平台经济垄断行为认定的步骤、方法、考虑因素等都作了很详细的规定，有利于互联网反垄断执法开展。

以相关市场的界定为例，这是认定垄断行为的第一步。但由于存在细分市场，如何界定存在困难，往往导致反垄断工作难以开展。

对此，《意见稿》明确了相关市场界定的个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。这有利于让执法部门跳过第一道关卡，更好地开展反垄断执法工作。

不过，陈群峰认为，尽管《意见稿》给具有市场支配地位的平台经济领域经营者构成限定交易行为提出了上述考虑因素，但由于缺乏明确的规定，如何认定平台经济领域经营者具有市场支配地位，在实践中仍然存在一定的挑战。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、对外经贸大学法学院教授黄勇分析称：“平台经济是多边共生的经济，在对平台行为作出否定性评价以前，要精细化地充分评估平台所采用商业模式涉及的消费者利益、商户利益、平台自身利益，以及社会和国家利益。要区别对待同平台和不同平台的商业策略，表面上看起来相同的平台商业模式，背后可能存在不同的数据、算法、隐私、架构，因此要遵循个案处理、尊重特性的原则。”

“二选一”愈演愈烈

扰乱市场竞争秩序

随着电子商务经营活动中的平台竞争加剧，“二选一”现象愈演愈烈，该行为的危害也日益显现。

据王先林介绍，作为限定交易行为在电子商务领域的典型表现，电商平台实施“二选一”，通过限制交易对方的选择权，为市场设置障碍和壁垒以排斥竞争对手，违背了自由公平竞争的市场准则，扰乱了正常的市场竞争秩序，阻碍了资源和信息的自由流动，违背了互联网开放共享的理念。

同时，电商平台“二选一”行为通过让平台内经营者（合作方）被迫站队，放弃与其他平台合作的机会，直接损害了其他电子商务平台经营者（竞争者）和电子商务经营者的交易机会和经济利益，也明显影响了消费者的选择机会和消费利益。因此“二选一”行为最终也破坏了电子商务领域的营商环境，损害了中小企业的利益，不利于大众创业万众创新和平台经济的规范健康发展。

陈群峰认为，平台经济的高度集中给用户带来巨大便利的同时，也导致市场准入门槛太高，中小企业进入市场难度加大，阻碍市场充分竞争，破坏了经营秩序，损害消费者的自主选择权和社会公共利益。

“电商平台一旦处于垄断地位，其对于中小经营者的支配能力将变得非常强势。这时平台滥用市场优势强迫商家‘二选一’站队，中小商家皆敢怒不敢言，因为它们离开平台将无法生存。”魏士廪说。

爱库存向市场监管总局的投诉举报材料就显示：共有超400个品牌商家受到唯品会“二选一”影响，仅在11月，受影响的服饰类品牌商家就接近150家，商家、店主和消费者的利益同时受损，并给平台的正常经营发展带来干扰。

包容审慎实施监管

保障平台创新发展

受访专家对于上述一系列新规的出台，普遍持乐见其成而又谨慎的态度，认为其虽然可以在一定程度上限制平台行业此前的无序竞争，但执行起来仍面临一些挑战。《意见稿》究竟能在多大程度上解决实践中的焦点问题，还需等待个案的实践检验，但这并不影响公众对它能够保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益寄予期望。

“互联网就像一把双刃剑，创新与监管必须两条腿走路，如果以牺牲监管来鼓励创新，那么最终也会对整个电商行业产生不利影响。”魏士廪说。

陈群峰认为，对于今后的互联网垄断问题，实际操作中还将通过一个个案件，把一个问题、一个标准或者一个概念进一步细化，期待在这两份征求意见稿落地实施后，监管部门能尽快推出一份执法案例来作参考。

在王先林看来，社会主义市场经济本质上是法治经济。法治经济要求一切经济活动，包括互联网领域的经济活动，都应该纳入法律范围进行调整。这意味着互联网不是法外之地，必须纳入法律的轨道进行治理。

黄勇也建议，一旦确定了对平台模式的监管理念，就要进一步通过确定的监管政策规则予以贯彻和执行。对互联网这样的新事物，要采取包容审慎的监管方式。在包容审慎监管理念的指导下，执法机关不应当超越具有不确定性的规则边界，以免不当处罚放大规则的不确定性，进而影响市场信心，限制平台的创新发展。

黄勇提出，对于平台经济反垄断执法问题的考虑维度，最高法在“3Q案件”判决书中的观点提供了一定的指导，即互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，从而导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。（记者 万静）